A Lei nº 9.099, de 26.9.95, admitiu a suspensão condicional do processo aos crimes que tenham a pena mínima cominada igual ou inferior a um ano (artigo 89). Aparentemente por ser uma condição objetiva, a quantificação da pena não deveria causar polêmicas, no entanto, certos esclarecimentos tornaram-se imprescindíveis no seu debate.
Na consideração da pena mínima deve ter-se em conta as causas especiais de aumento e diminuição das Partes Geral e Especial do Código Penal, figurando a Tentativa entre uma delas. Estas causas (circunstâncias) integram o fato criminoso, exacerbando ou diminuindo sua gravidade, mas sem lhes modificar a essência. A norma penal não cita expressamente o máximo e o mínimo da pena, utilizando-se de expressões como um terço, um sexto, o dobro, a metade, etc.
O tema, até então, não se reveste de maior complexidade. Porém, tem se compreendido que no crime tentado, para efeito de possibilitar ou não a suspensão, há que se aplicar a diminuição mínima possível, de um terço.
Para justificar este entendimento, há quem adote como parâmetro de analogia a prescrição, porque esta causa extintiva da punibilidade é aquilatada, antes do trânsito em julgado da sentença para a acusação, com base na pena máxima cominada em abstrato para a infração (artigo 109, caput, do Código Penal).
A redução de um terço, a meu ver, somente é admissível para o reconhecimento da prescrição, eis que, ao reverso, no instituto da suspensão condicional do processo a sanção a ser considerada é a mínima cominada, não se podendo, assim, observar igual posicionamento.
Por que, então, aplicar-se, na hipótese de crime tentado, a redução mínima de um terço para efeito de ser possível ou não a suspensão? O artigo 14, parágrafo único, do Código Penal dispõe que a tentativa, salvo diposição em contrário, é punida com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Nunca é demais lembrar que o artigo 89 da Lei nº 9.099/95 refere-se a pena mínima cominada em abstrato. No conatus essa diminuição de dois terços correspondente ao crime consumado é a menor a ser considerada com este intuito. De outra parte, para se admitir a redução em um terço, seria imprescindível que o promotor de Justiça e o juiz de Direito analisassem concretamente as circunstâncias do fato criminoso, "em função dos atos executados e do resultado obtido, em sua maior ou menor proximidade da consumação..." (Heleno Cláudio Fragoso, in Lições de Direito Penal, A Nova Parte Geral, Editora Forense, 12ª ed., 1990, pág. 243), na eventualidade, exemplificando, de estar-se diante de uma tentativa acabada (ou próxima da consumação).
Até mesmo para não se olvidar do intuito da suspensão de se evitar a prisão de curta extensão, a redução no máximo legal (dois terços) possibilitaria alcançar inúmeros delitos, entre os quais o furto qualificado, duplicata simulada e o rapto violento ou mediante fraude, etc.
Concluindo, entendo que na apreciação da possibilidade da suspensão para os crimes cuja pena mínima cominada é de um ano, deve se considerar a tentativa como causa especial de diminuição e, de outro lado, não se pode excluir a redução máxima de dois terços do crime consumado, prevista no artigo 14, parágrafo único, do Código Penal.
Jorge Assaf Maluly
Promotor de Justiça Criminal da Capital
MALULY, Jorge Assaf. A tentativa e a suspensão condicional do processo. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.40, p. 03, abril 1996.
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