A nova Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, que regulou a alteração do artigo 306, da Lei 9.503/97, o Código de Trânsito Brasileiro, está em vigor faz pouco mais de dez dias e trouxe divergências em sua aplicação e em seu novo preceito primário incriminador. No texto alterado o legislador incriminava a conduta daquele que, embriagado, conduzia veículo terrestre automotor, na via pública, e gerava perigo com sua ação, ainda que de forma genérica, para outrem, não se cogitando para tal desiderato a quantidade de álcool consumida. Agora a nova incriminação trouxe como elemento objetivo do tipo penal a quantidade de seis decigramas de álcool por litro de sangue e a expressão “ expondo a dano potencial a incolumidade de outrem” foi suprimida.
A intenção do legislador outra não poderia ser senão endurecer a questão da condução de veículos terrestres na via pública de modo a coibir acidentes por influência de substância alcoólica ou outra que cause dependência e altere a boa condução de um automóvel, mas querer, em certas ocasiões não se coaduna a poder e, ao invés de impor rigor, acabou de certa forma enfraquecendo a incriminação em comento.
A questão para a mídia teve um impacto imediato gerador de noticias, pois as instituições policiais como a Polícia Militar e a Polícia Rodoviária Federal anunciaram “blits” visando o cumprimento da “novatio legis” e a demonstração do “ braço forte da Lei”, porém o espetáculo produzido na mídia, na maioria das vezes, não se adequa a interpretações jurídicas das Autoridades competentes para análise do fato criminoso, principalmente as decisões das Autoridades Policiais, e não se perca o leitor em interpretações equivocadas, Autoridade Policial é somente o Delegado de Polícia, que deve analisar o binômio indícios veementes de autoria e materialidade para firmar sua escorreita apreciação do fato criminoso imputado a alguém, devendo prender se o caso de flagrância delituosa ou elaborar simples boletim de ocorrência visando acurada investigação do caso ou mesmo apenas registrar os acontecimentos para salvaguardar sua interpretação.
Carreira jurídica que é o Delegado de Polícia, e não sei porque isso não foi reconhecido até agora, o primeiro tarefeiro do direito na esfera criminal, deve, premente, analisar e decidir, e sempre o faz com a espada de Dâmocles sobre sua cabeça, acerca das ocorrências de conflitos ou, como no caso em testilha, ocorrências incriminadoras em que o principal interessado seja o Estado, uma vez que antes de haver qualquer vítima de dano, a sociedade guarda especial interesse em punir o infrator da norma penal, como aquele que dirige um veículo automotor sob influência de álcool, já que o múnus público conferido a esta Autoridade trás, não raro, interesses conjunturais onde, se age, pode sua conduta ser interpretada como abuso de poder e se não age como a mídia ou outros beleguins desejam, questionam como se ele tivesse prevaricado, destarte a árdua tarefa do Delegado de Polícia está sempre em questionamento, mas o apanágio dessa Autoridade deve ser o destemor cumprindo seu mister para sanar as questões citadas no âmbito da comunidade.
A nova Lei que em seu conteúdo trouxe a alteração do preceito primário do artigo 306 do CTB, além de outras questões administrativas, deu a seguinte redação - Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência – e ainda um parágrafo único, que trouxe uma norma penal em branco, que determina que o Poder Executivo iria regular as equivalências de alcoolemia para a caracterização da nova conduta criminosa e tal Decreto o de número 6.488, de 19 de junho de 2008, estipulou no artigo 2º que o exame de sangue comprova o porcentual de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue e que o etilômetro, popular bafômetro, mensura a equivalência caso seja detectado o valor igual ou superior a três décimos de miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões e justamente aí reside a questão jurídica a ser interpretada e o Delegado de Polícia não pode se furtar a referida análise.
O primeiro questionamento é em relação a aferição do aparelho etilômetro, pois o órgão aferidor deve expedir certificado dessa perícia e ainda assim certificar que a calibração se manterá em plena exatidão por espaço de tempo adequado até a próxima verificação, isto posto que em matéria penal não se deve trabalhar com hipótese e sim com a devida materialidade que necessita ser idônea e exata.
Em seguida há que verificar o próprio Decreto do poder Executivo Federal, de número 6.488/08, em relação a discrepância na aferição da quantidade de álcool ingerida, quando o aparelhamento utilizado seja o etilômetro. Rege o artigo 1º do Decreto que qualquer concentração de álcool no sangue sujeitará o infrator as penalidades ADMINISTRATIVAS do CTB e o § 3º deste artigo policita a margem de tolerância da leitura do etilômetro em um décimo de miligrama de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, quando da análise do delito, outra afronta ao principio da legalidade e exatidão da norma penal.
Ora, basta observar tais incursões do Decreto para vir a lume a dúvida acerca da eficácia do etilômetro, pois o legislador afirma que para a caracterização da infração administrativa e penal o aparelho não é preciso (grifo nosso), tanto que há a referida margem de erro, porém para a caracterização de crime, onde a cautela deva ser recrudescida, impossível atribuir mensuração inexata da quantidade de três décimos de miligrama de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, no mínimo, foi uma incoerência para não dizer um desconhecimento de critérios autorizadores de criação de normas penais, como a necessária exatidão da conduta imputada.
O legislador descreveu a dúvida acerca da margem de tolerância no uso do etilômetro no Decreto que dá suporte ao tipo penal e com isso infringiu as regras da lógica na elaboração de Leis penais por desconhecimento, daí pergunto, para que servem as Comissões no Congresso Nacional, dentre elas a de Constituição e Justiça? De qualquer forma não se pode dar crédito, no âmbito penal, a uma situação dúbia; ou há aferição adequada e confirmada com certificação do órgão competente e ainda com a certeza da manutenção dessa aferição por prazo determinado ou não há como penalizar o indigitado apenas pelo uso do bafômetro como instrumento caracterizador da infração em comento.
Em relação ao exame químico, necessário a adequar o tipo penal face a quantidade de seis decigramas de álcool por litro de sangue, caso o indigitado se recuse a fornecer material nenhuma incriminação poderá ser-lhe imposta, pois ninguém é obrigado a fazer prova contra si, restará então o exame clinico de embriaguez e neste o médico legista apenas observa as condições de reação da pessoa que ingeriu bebida alcoólica e caso apresente alteração em sua coordenação motora e sua compreensão mediana haverá confirmação da condição de ebriedade, porém, face a tipificação da infração é crucial que a Autoridade Policial formule quesito afim de que o perito médico esclareça se no exame clinico, nas condições em que o averiguado se encontra, há possibilidade de afirmar que ocorreu a ingestão de álcool em quantidade que faça a concentração de álcool por litro de sangue ser igual ou superior a seis decigramas, tal medida é imperiosa pois se não ocorrer essa afirmação eventual flagrância delituosa não poderá ser imposta, devendo aguardar a manifestação do perito médico no laudo oficial, que geralmente demora um mês para ulterior análise, não podendo sequer instaurar Inquérito Policial pela falta de justa causa, guardando especial relação aos feitos em andamento, seja investigatório ou mesmo processuais criminais enquanto vigia o texto primário do artigo 306 do CTB, pois o legislador ao querer impor rigor, como já policitado, acabou por editar uma alteração legal que se tornou “lex mitior”, pois a nova redação do artigo 306 do CTB dada pela Lei 11.705/08 deve retroagir posto ser mais benéfica ao infrator, isso nos casos em que a apuração cinge-se a esclarecer apenas a embriaguez ao volante sem que o exame químico tenha sido realizado, havendo, portanto, apenas o laudo clinico constando como conclusão embriagado. A embriaguez, nestes termos existiria ainda que eventual exame químico confirmasse a dosagem de 0,1 decigramas de álcool por litro de sangue ou mesmo se a dosagem fosse igual ou inferior a 5,9 decigramas, porém o delito do artigo 306 não se configuraria e, embora embriagado, conforme conclusão do laudo, o elemento objetivo constante do tipo penal não poderia ser avaliado e, consequentemente a infração se subsumiria a parte administrativa, impedindo o indiciamento ou mesmo condenação do indivíduo nesta situação. Desta forma sem a consignação no laudo da quantidade igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue o delito não se completa em seus elementos e pela falta de justa causa deve ser encerrado o Inquérito Policial ou o Processo Penal.
Ademais à espeque da decisão do Delegado de Polícia no tocante a nova norma incriminadora do artigo 306 do CTB outra não deve ser senão determinar elaboração do competente boletim de ocorrência e, caso haja exame químico, com a assertiva do médico legista, de forma imediata ao exame, acerca da dosagem legal a configurar o crime, determinar elaboração da peça coercitiva com direito a fiança ou, caso inexista o exame químico, sem afirmação do médico sobre a quantidade de álcool por litro de sangue aguardar-se-á laudo para ulterior deliberação do caso concreto, que, muito provavelmente, ficará adstrita a infração administrativa.
Em relação a utilização do aparelho etilômetro alternativa não há senão cobrar do policial apresentante da ocorrência o laudo técnico de aferição do aparelho, pelo órgão competente, com afirmação da manutenção dessa aferição, de forma inequívoca, por prazo determinado até a nova inspeção, caso contrário estará a Autoridade Policial incorrendo em abuso de autoridade pois matéria penal não pode autorizar margem de erro sobre a tolerância de aparelho com o fito de imputação criminosa.
Portanto para adequação da atuação de Polícia Judiciária nestes casos além de comedida análise jurídica do caso, deve a Autoridade Policial usar de extremo bom senso e cumprir a Lei, que infelizmente foi alterada para favorecer o infrator e não para o rigor que a Sociedade sempre espera.
José Roberto Toledo Rodrigues, Delegado de Polícia/SP
RODRIGUES, José Roberto Toledo. O Delegado de Polícia e o novo tipo penal do Artigo 306 do CTB. Disponívle na internet www.ibccrim.org.br 23.09.2008.
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