O inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal promulgada em 5 de outubro de 1988 preceitua que é "inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".
Desde então, restou determinado que só a lei poderia determinar a quebra do sigilo telefônico, uma das maiores armas postas a disposição da Polícia na luta contra o crime organizado. E, dentro desse contexto, alguns projetos forma apresentados em Brasília, merecendo destaque o de nº 3.514, de autoria do Deputado Federal Miro Teixeira , dispondo sobre a escuta telefônica.
Todavia, apesar de já iniciados os trabalhos no Congresso Nacional, relativos ao quadriênio 1995-1998, parece que os legisladores continuam esquecendo-se de dar tão importante lei ao País, prolongando um hiato legislativo iniciado em 1989 e que muito tem contribuído para a impunidade dos criminosos organizados, visto que o inciso XII do artigo 5º da Lei Maior não se reveste de características de norma auto-aplicável.
Como sabem os operadores do Direito, o Supremo Tribunal Federal, no acórdão nº 69.912-RS, de abril de 1993, confirmou a tese exposta pela notável professora Ada Pellegrini Grinover de que, enquanto o legislador não editar a lei a que se refere o inciso XII do artigo 5º da CF, nenhum magistrado poderá determinar a quebra do sigilo telefônico uma vez que esta será uma prova ilicitamente obtida, sem qualquer aptidão para o condenação do acusado.
E mais. Todo aquele que praticar escuta telefônica, v.g. os policiais, poderá infringir o tipo penal previsto pelo artigo 151, § 1º, II, do CP.
Nesse contexto, o STF vem decidindo pela ilegalidade de prova ilicitamente obtida por derivação, a que os doutrinadores convencionaram chamar de "teoria da árvore dos frutos envenenados".
Assim, não se admite, mesmo, a colheita de provas, como a escuta telefônica, sem a existência de lei uma vez que o Poder Judiciário é obrigado a ficar ao lado da Constituição, que não aceita provas ilicitamente obtidas.
Portanto, a escuta telefônica só será lícita no momento em que nossos deputados federais e senadores assim o quiserem, aprovando a lei a que se refere o artigo 5º, XII, da Carta Magna.
Todavia, ao que parece, não há o menor interesse na edição dessa lei no Brasil...
Carlos Alberto Marchi de Queiroz
QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. A teoria da árvore dos frutos envenenados. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.30, p. 08, jun. 1995.
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