Decisão do des. Márcio Franklin Nogueira, de SP
Fls. 42/44:
Trata-se de HC preventivo, objetivando- se que o paciente não seja obstado em seu direito de ir e vir, não sendo obrigado a submeter-se ao chamado bafômetro, nem tampouco penalizado por tal negativa. Não há, na questão posta nos autos, conteúdo penal.
Centra-se o remédio heróico na liberdade de ir e vir, bem assim em penalidades administrativas. Dentre as autoridades apontadas como, coatoras, aparece o Secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo. Daí a competência da seção de direito público do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A Lei 11.705, de 19/06/08, alterando diversos dispositivos do CTB (Lei n.º 9503/97), depois de dar nova redação ao seu art. 165 (dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência), punindo tal conduta multa e suspensão do direito de dirigir por doze meses, e de dar nova redação ao art. 276 (qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código), determina, no artigo 277, § 3.º: “Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”
Em outras palavras, se houver recusa do condutor em submeter-se ao teste do bafômetro, estará sujeito a multa de R$955,00, a suspensão desde logo, do direito de dirigir por doze meses, e retenção do veiculo.
Ocorre, no entanto, que a CF consagra princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo.
Discorrendo sobre o mesmo, verdadeiro complemento dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, Antonio Magalhães Gomes Filho, citado por Alexandre de Moraes, afirma que, o direito a não incriminação constitui uma barreira instransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional (Constituição do Brasil interpretada, ed. Atlas, p. 400). Ora, não se pode punir alguém, ainda que administrativamente , pelo fato de exercitar direito constitucionalmente assegurado.
De fato, se a Constituição Federal assegura o direito de não fazer prova contra si mesmo, não se há de punir alguém que exercita tal direito. A regra em questão, numa analisa perfunctória, própria da cognição sumária que cerca essa fase processual, se reveste de inconstitucionalida de. Mas não é só. É preciso que se lembre do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, que a doutrina, de forma unânime, considera consagrado na Constituição Federal.
Outrossim, expressões do princípio da proibição de excesso (tomado, neste passo, como limitador do poder normativo do Estado) são princípios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Porque o próprio princípio da proibição pode ter tido como de proporcionalidade em sentido amplo. O princípio de adequação exige que toda e qualquer punição, seja ela de caráter penal, seja de caráter administrativo, apenas possa ser aquela apta para a tutela do bem jurídico e que a medida adotada seja também adequada à finalidade perseguida.
O princípio da necessidade, por sua vez, estabelece que as punições somente sejam aplicadas quando necessárias. Por último, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito obriga a ponderar a gravidade da conduta, o objeto da tutela, e a conseqüência jurídica. O princípio dirige-se tanto ao legislador, quando da elaboração da norma, como a juiz no momento de impor a sanção.
Ora, não se podem dizer adequadas, necessárias e proporcionais aquelas penalidades em relação ao motorista que seja surpreendido com qualquer concentração de álcool por litro de sangue (art. 276, caput). Estarão sujeitos, a mesma pena, nos termos da legislação em causa, tanto os motoristas que forem surpreendidos dirigindo completamente embriagados, como aqueles que tiverem ingerido pequena dose, com o perfeito domínio de seus reflexos, sem representar qualquer perigo ao trânsito.
Não se está a negar a necessidade de severa punição aos motoristas que dirigem embriagados. Mas daí a punir, também com severidade, quem dirige após ingerir um copo de cerveja, ou um copo de vinho, exemplificativament e, vai uma larga distância.
Os jornais, as rádios e os canais de televisão têm mostrado os absurdos que estão sendo cometidos, com a detenção de motoristas que, embora com alguma concentração de álcool por litro de sangue, não se podem dizer embriagados. Esse fato, por si só, caracteriza o justo receio que acomete o impetrante, e justifica a concessão da liminar.
Por tais razões, concedo, liminarmente, ordem de salvo conduto ao paciente para que, caso se negue a submeter-se ao bafômetro em diligência policial, não seja obrigado, por esse fato, a comparecer a repartição policial, não seja lavrada multa, não lhe seja imposta penalidade administrativa de suspensão do direito de dirigir, e não seja apreendido o seu veículo. Notifiquem-se as autoridades coatoras. Com as informações ou vencido o prazo de apresentação, à Douta Procuradoria da Justiça, para manifestação. Expeça-se Salvo Conduto.
Intimar.
São Paulo, 8/7/08.
MÁRCIO FRANKLIN NOGUEIRA
Desembargador- Relator
Processo Nº: 801.049.5/1- 00
Paciente
PERCIVAL MENON MARICATO
Advogado (Paciente)
PERCIVAL MENON MARICATO
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