Em sede de crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente, vem entendendo a predominante jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que a retroatividade da causa especial de diminuição de pena constante do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.3434/2006, é restrita.
Com efeito, entende-se que, para os fatos ocorridos sob a vigência da Lei n.º 6.368/76, por força do princípio da retroatividade in mellius (art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal e parágrafo único, do art. 2.º, do Código Penal), a minorante estatuída pelo novo diploma legal deve retroagir, porém, sua retroação limita-se ao quantum mínimo de pena admitido pela nova lei de drogas (1 ano e 8 meses de reclusão, resultado obtido a partir da subtração de 2/3 fração máxima dos 5 anos de reclusão) aos que traficam entorpecentes e preenchem, ao mesmo tempo, os requisitos da minorante objeto de estudo(1).
Dito isso, dois pontos merecem destaque.
No que tange à retroação, faz-se necessário esclarecer que há manifesta divergência, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da (in)admissibilidade de retroatividade de dispositivos esparsos do ordenamento jurídico.
A doutrina tradicional, capitaneada por Nelson Hungria(2) e Heleno Fragoso(3), orienta-se contrariamente à admissibilidade da simbiose de leis, sob o fundamento da impertinência da figura do juiz legislador, pois, “pincelar” determinados dispositivos legais em diferentes diplomas para obter a norma mais favorável ao réu, implicaria na criação de uma lex tertia.
Para a segunda corrente, posição moderna(4), a novidade legislativa constante do art. 33, § 4.º amolda-se à expressão contida no parágrafo único do art. 2.º do Código Penal: “que de qualquer modo favorecer o agente”, devendo ser aplicada, conseqüentemente, à lei revogada.
Nosso Areópago, acolhendo a segunda corrente, consolidou entendimento pela possibilidade da retroação da nova lei de drogas, porém, de forma condicionada.
Condicionada porque se utiliza como base de cálculo o patamar de 5 (cinco) anos do novo diploma, e não o de 3 (três) anos da lei revogada, ainda que o agente tenha cometido o crime sob a vigência da lei anterior.
A razão de ser do limitador desenvolvido radica, essencialmente, nos argumentos doravante declinados:
a) Deve-se compreender que, apesar da lei nova prever pena mínima maior para o delito de tráfico (5 anos) do que a antiga (3 anos), uma vez aplicada a minorante por ela estatuída, a novel lei passa ser mais benéfica ao acusado, eis que atingível o patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão;
b) A intenção do legislador era de restringir a aplicabilidade da causa de diminuição à hipótese do art. 33, visualizando que ao traficante primário e de bons antecedentes não seria proporcional aplicar a pena mínima de 5 anos de reclusão. Diante disso, a causa de diminuição surgiu para solucionar peculiaridade criada pela lei revogadora mais gravosa, não havendo razão para aplicá-la sobre a lei revogada, afinal, não há uma lei com pena mínima de 3 anos para o tráfico + causa de diminuição de pena ao primário, de bons antecedentes, etc;
Sem embargo da coerência de tais argumentos, quer nos parecer que não condizem com a dogmática penal moderna.
A contra-argumentação se manifesta basicamente em dois flancos.
O primeiro. Dizer que a aplicabilidade da causa especial de diminuição sobre o art. 12 da Lei n. 6.368/76 não é plena, é o mesmo que negar ultratividade à norma penal mais favorável. O limitador desenvolvido pela jurisprudência da Egrégia Corte estadual torna os efeitos da lei in mellius estéreis, na medida em que não se permite a produção incólume dos mesmos para o futuro como seria de rigor.
Se se reconhece que a minorante retroage, deve-se aplicá-la de forma plena, sob pena de subverter a proposta do princípio da retroatividade benéfica.
Veja-se que, a não conjugação efetiva do § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 com o art. 12, da Lei n.º 6.368/76, implica reconhecer a inaplicabilidade deste último, sobretudo, porque há interferência desastrosa de um referencial contido em diploma posterior mais rigoroso.
Entendimento em sentido diverso conduz-nos a seguinte indagação: Qual a efetiva utilidade da lei de drogas antiga como diploma penal mais brando quando se estipula um limitador de diminuição de pena a partir de uma lei nova mais severa?
O segundo. Utilizar a nova lei como parâmetro de diminuição máxima (01 ano e 08 meses), é o mesmo que conferir retroatividade à norma penal desfavorável. É uma baliza limítrofe estipulada pela lei in pejus, ao invés de produzir somente efeitos para frente, reflete-se para o passado.
Ora, dizer que a retroatividade da causa de diminuição sobre o art. 12 é condicionada ao quantum mínimo de pena alcançável com a conjugação do art. 33 e a mencionada minorante, é o mesmo que não admitir retroatividade alguma. Sempre se estará aplicando a lei nova. O limitador, nada mais é, do que uma forma de aplicar o art. 33 para trás.
Mutatis mutandis, o que se está fazendo é impedir a retroação da maior fração contemplada na causa de diminuição (2/3 da pena) em relação ao art. 12, ocorrendo desarrazoado particionamento do dispositivo.
Aparentemente não há razão ou amparo legal, para restringir ou condicionar a retroatividade do dispositivo em estudo.
Notas:
(1) Ver: (TJ/PR. Apelação Crime n.º 0398517-5. 4.ª Câmara Criminal. Rel. Tito Campos de Paula. j. 4/10/2007. DJ. 7474; TJ/PR. Apelação Crime n.º 0412804-7. 3.ª Câmara Criminal. Rel. Rogério Kanayama. j. 26/7/2007. DJ. 7431; TJ/PR. Embargos Infringentes Crime n.º 0388276-6/02. 4.ª Câmara Criminal em Composição Integral. Rel. Miguel Pessoa. j. 10/1/2008. DJ. 7548; TJ/PR. Apelação Crime n.º 0396920-4. 3.ª Câmara Criminal. Rel. Sonia Regina de Castro. j. 16/8/2007. DJ. 7497).
(2) HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Forense, v. 1, 1958, p. 121.
(3) FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal, parte geral, Forense, 2003, p, 107.
(4) Assim ZAFFARONI, E. Raúl/ BATISTA, Nilo/ ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro, Renavan, 2003, § 10, V, 2; DOTTI, René. Curso de direito penal (parte geral), Forense, 2001, p. 271.
Por Luis Otávio Sales da Silva Jr. é advogado em Curitiba. Pós-graduando em Direito Penal e Criminologia no Instituto de Criminologia e Política Criminal - ICPC. otavio.oab@hotmail.com
O Estado do Paraná, Direito e Justiça, 22/06/2008.
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