Com o surgimento da Lei 11340/06, a denominada lei da violência domestica ou lei Maria da Penha, surge no cenário jurídico nacional, uma série de indagações acerca de diversos pontos inseridos no bojo da referida lei, e que hoje se encontra para apreciação no pleno do Supremo Tribunal Federal.
A lei prevê uma série de medidas profiláticas, denominadas doutrinariamente de “medidas afirmativas”, tais como as medidas protetivas de urgência (art.18), a proibição da “pena de cesta básica” ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa (art. 17), o direito de preferência nas varas criminais (art.33§único) e o emblemático art. 41, que veda a aplicação da lei 9099/95, entre outras disposições inovadoras.
Em todo o país, verificou-se uma serie de reações à nova lei, tachada injustamente de inconstitucional, principalmente em seu ponto nodal: a parte em que subtrai o réu ou acusado dos benefícios e procedimento da Lei 9099/95.
Para o deslinde da questão, que envolve matéria constitucional, deve esta, necessariamente passar ao crivo do Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal, através do ministro Marco Aurélio, indeferiu liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 19, em que o Presidente da República, representado pelo advogado-geral da União (AGU), pede a confirmação da validade da Lei Maria da Penha (Lei 11340/06). Apesar do indeferimento da liminar, a Lei Maria da Penha continua valendo e sendo aplicada pelo Judiciário, pois esta decisão não declara a inconstitucionalidade da lei, apenas não suspende os processos em que ela não foi devidamente aplicada.
Ao analisar o pedido de liminar, o ministro Marco Aurélio ressaltou que uma lei não precisa da confirmação do Judiciário para que venha a ser aplicada e surtir efeitos. Ainda assim, o ministro indeferiu a liminar por entender que o pedido feito na ação extravasa até mesmo o que previsto nesta exceção. “A paralisação dos processos e o afastamento de pronunciamentos judiciais, sem ao menos aludir-se à exclusão daqueles cobertos pela preclusão maior, mostram-se extravagantes, considerada a ordem jurídico-constitucional”, afirmou, uma vez que os processos que já teriam sido decididos não poderiam ser desconstituídos através de uma decisão liminar.
E ainda: "(...) eventual aplicação distorcida da Lei evocada pode ser corrigida ante o sistema recursal vigente e ainda mediante a impugnação autônoma que é a revelada por impetrações. Que atuem os órgãos investidos do ofício judicante segundo a organização judiciária em vigor, viabilizando-se o acesso em geral à jurisdição com os recursos pertinentes. Indefiro a medida acauteladora pleiteada, devendo haver submissão deste ato ao Plenário, para referendo, quando da abertura do Ano Judiciário de 2008. Por entender desnecessárias informações, determino seja colhido o parecer do Procurador-Geral da República. Publiquem."[1]
Portanto, e esta é a posição atual do Supremo Tribunal Federal, ou seja, até o julgamento da ADC 19, a Lei Maria da Penha continua valendo.
Registre-se, que dentro do princípio constitucional de igualdade,existem atrações que implicam muitas vezes em discriminações e falta de igualação, visto que a própria constituição assevera em art. 5º, I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição.(grifo nosso).O supremo Tribunal Federal, vem interpretando o principio da igualdade entre homens e mulheres com aplicação ao principio da proporcionalidade.[2]
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, as leis nada mais fazem senão discriminar situações, para submetê-las á regência de tais ou quais regras, sendo esta mesma, sua característica funcional. Portanto, é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis.[3]
O Supremo Tribunal Federal, apreciando a igualdade entre homens e mulheres, decidiu em diversas ocasiões a possibilidade do tratamento desigual, ante as diferenças existentes entre os sexos, notadamente na carreira militar.[4]
O problema do reconhecimento das distinções que ofendem ao principio da isonomia, se biparte em dois elementos: o fator da desigualação e a correlação entre o fator exigido em critério de discriminação, e a disparidade do tratamento que se resume em uma frase. Quando é possível a lei desigualar situações?
Canotilho entende que o principio de igualdade é violado, quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária, ou seja, quando estabelece diferenciação jurídica sem um fundamento razoável.[5]
Em um sentido neutro e originário, observa-se que o vocábulo discriminação significa uma distinção prejudicial e injusta contra um individuo ou grupo, em razão de suas características pessoais.
Siqueira Castro explicita que uma classificação legislativa é considerada suspeita ou inerentemente irrazoável (inherently unreasonable), e, por conseguinte sujeita a um extremamente rigoroso exame de seu mérito por parte das Cortes de Justiça, quando adota como critério diferenciativo um dado da natureza independente e indeterminável pela vontade humana, a exemplo de raça, sexo, filiação, nacionalidade etc., determinado pelo simples fato do nascimento, ou, então, quando a discriminação legislativa interfere com direitos considerados fundamentais, e por isso mesmo assegurados de modo explícito ou implícito na Constituição.[6]
São as classificações legislativas suspeitas ou discriminações odiosas. Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva,citando Hermit Hall,que por se turno faz remissão á Suprema Corte Americanas,cita decisões daquele Tribunal,em que este determinou que algumas classificações suspeitas, como, por exemplo, raça e religião, e, portanto legislação discriminatória contra minorias raciais e grupos religiosos, dificilmente são sustentáveis. Da mesma forma, em determinadas ocasiões, especialmente quando o exercício de direitos fundamentais se vê obstacularizado, a Corte já atribuiu o status de classificação suspeita, a outras circunstâncias,como pobreza e ilegitimidade.[7]
Nesse caso o termo discriminação apresenta uma nota pejorativa, que viola a igualdade de tratamento, vez que a distinção carece de uma justificação objetiva e razoável.
Dentro deste contexto é de se observar que o conceito de igualdade não é absoluto. É relativo, pois deriva da diversidade entre os homens, sendo ainda um conceito relacional, visto que traça parâmetros e elementos de comparação entre as relações em que se encontram os respectivos sujeitos passivos.
José Afonso da Silva reporta-se ao conceito de igualdade e da desigualdade, declarando que são relativos, visto que impõe a confratação e o contraste entre duas ou várias situações. No tocante à desigualdade entre homens e mulheres, assevera o festejado autor, que só valem as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre em favor das mulheres,como por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuição e idade(arts. 40§1º,III,a e b e 201,§7º,I e II).[8]
Segundo Alexandre de Moraes, "o princípio da isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de 1988, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada" [9]E sobre o artigo 5º, inc. I, da Constituição Federal vigente, que afirma que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição, o citado doutrinador nos dá o seguinte ensinamento:
"A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Conseqüentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição (arts. 7º, XVIII e XIX; 40, § 1º, 143, §§ 1º e 2º; 201, § 7º), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo" [10] Guilherme de Souza Nucci também não vê inconstitucionalidade na exceção prevista na chamada lei Maria da Penha. Enfatiza, com propriedade, o sempre acatado doutrinador:
"...os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não são de menor potencial ofensivo, pouco importando o quantum da pena, motivo pelo qual não se submetem ao disposto na Lei 9.099/95. Embora severa, a disposição do art. 41 em comento, é constitucional. Em primeiro plano, porque o art. 98, I, da Constituição Federal, delegou à lei a conceituação de infração de menor potencial ofensivo e as hipóteses em que se admite transação. Em segundo lugar, pelo fato de se valer do princípio da isonomia e não da igualdade literal, ou seja, deve-se tratar desigualmente os desiguais. Em terceiro prisma, esse é o resultado, em nosso ponto de vista, da má utilização pelo Judiciário, ao longo do tempo, de benefício criado pelo legislador. Em outros termos, tantas foram as transações feitas, fixando, como obrigação para os maridos ou companheiros agressores de mulheres no lar, a doação de cestas básicas (pena inexistente na legislação brasileira), que a edição da Lei 11.340/2.006 tentou, por todas as formas, coibir tal abuso de brandura, vedando a "pena de cesta básica", além de outros benefícios (art. 17 desta Lei), bem como impondo a inaplicabilidade da Lei 9.099/95" .[11]
Portanto, a chamada Lei Maria da Penha fez-se editada em consonância com a Constituição Federal vigente. Na realidade, o referido diploma veio com atraso, considerando-se os altos índices de violência contra a mulher, formando um grave problema social e somente depois de vários anos, foram tomadas medidas efetivas na tentativa de saná-lo, com o objetivo de eliminar todas as formas de discriminação contra a mulher.
A jurisprudência dos Tribunais de Justiças dos Estados tem comungado com o entendimento já assinalado.
EMENTA: PENAL. LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06). MEDIDAS PROTETIVAS REQUERIDAS NA FASE DE INQUÉRITO. NÃO-APLICAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO MM. JUIZ. APELAÇÃO. RECURSO SUBSIDIÁRIO. CONHECIMENTO. ANÁLISE DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTES INVOCADOS. RECURSO PROVIDO. ÓBICE DA INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADO. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS A CARGO DO MAGISTRADO. APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0672.07.234359-9/001 - COMARCA DE SETE LAGOAS - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): EDSON MENDES DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. HERCULANO RODRIGUES
"EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - JUSTIÇA COMUM X JUIZADO ESPECIAL - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA LEI 11.340 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA O JULGAMENTO (JUÍZO SUSCITANTE). - Os crimes praticados mediante violência doméstica, segundo conceito da Lei 11.340/06 não são de menor potencial ofensivo, sendo excluídos do âmbito do Juizado Criminal, por seu art. 41. - As disposições do artigo 33 e do art. 41 não são inconstitucionais, uma vez que o art. 98, I, da Constituição Federal, delegou à lei a conceituação de infração de menor potencial ofensivo e as hipóteses em que se admite. - O princípio da isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de 1988, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada" (AC 1.0000.07.457161-3/000; Rel. Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES; julg. 30/08/2007; pub. 19/09/2007)
EMENTA: APELAÇÃO - LEI MARIA DA PENHA - INCONSTITUCIONALIDADE - INOCORRÊNCIA - BUSCA DA IGUALDADE SUBSTANTIVA - COERÊNCIA COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. I - A ação afirmativa do Estado que busque a igualdade substantiva, após a identificação dos desníveis sócio-culturais que gere a distinção entre iguais/desiguais, não se pode tomar como inconstitucional já que não lesa o princípio da isonomia, pelo contrário: busca torná-lo concreto, efetivo. II - As ações políticas destinadas ao enfrentamento da violência de gênero - deságüem ou não em Leis - buscam a efetivação da igualdade substantiva entre homem e mulher enquanto sujeitos passivos da violência doméstica. III - O tratamento diferenciado que existe - e isto é fato - na Lei 11340/06 entre homens e mulheres não é revelador de uma faceta discriminatória de determinada política pública, mas pelo contrário: revela conhecimento de que a violência tem diversidade de manifestações e, em algumas de suas formas, é subproduto de uma concepção cultural em que a submissão da mulher ao homem é um valor histórico, moral ou religioso - a origem é múltipla. IV - Argüição de inconstitucionalidade rejeitada. APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0672.07.240509-1/001 - COMARCA DE SETE LAGOAS - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): ARMANDO GONÇALVES DE SOUZA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
De igual forma o Tribunal de Justiça de São Paulo:
CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO - COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DE PROTEÇÃO A VITIMA, PREVISTAS NA LEI N 11340/2006. QUE COÍBE A VIOLÊNCIA DOMESTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER –JUÍZO DE DIREITO DA 1º VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DE PRAIA GRANDE (SUSCITANTE) E JUÍZO DE DIREITO DA 2 ª VARA CRIMINAL DE PRAIA GRANDE (SUSCITADO) ALEGAÇÃO INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE DOARTIGO 33. POSTO QUE ACUMULA AS COMPETÊNCIAS CÍVEL E CRIMINAL NAS VARAS CRIMINAIS, ENQUANTO NÃO FOREM ORGANIZADOS JUIZADOS ESPECÍFICOS. PORQUANTO TRATOU INDEVIDAMENTE, O LEGISLADOR FEDERAL, DE MATÉRIA PERTINENTE A ORGANIZAÇÃO JUDICIARIA. ATRIBUIÇÃO ESTADUAL-ART 125, § I o , DA CF.-Constitucionalidade da norma, porque não se cuida de hipótese de organização judiciária, e. sim. de matéria processual, ao dispor sobre competência CF. artigo 22. inciso I Precedente desta Corte de Justiça - Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que. mediante a Resolução n286/2006. admitiu, embora com caráter administrativo e implícito, a constitucionalidade do dispositivo.Julga-se procedente o conflito e competente o Juízo suscitado. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Conflito de Jurisdição n. 144.006-0/9-00 - Praia Grande Suscitante MM. JUÍZO DE DIREITO DA1ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DE PRAIA GRANDE.Suscitado MM. JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE PRAIA GRANDE.Interessado MARCOS ANTÔNIO BERNARDES TJSP - Câmara Especial
Registre-se,que nem sempre a Lei 9099/95 e sua co-irmã, a Lei 10.259/01,foram integralmente aplicadas,quando presentes algumas situações legais.Aos crimes militares por exemplo,não se aplica os institutos despenalizadores,por força do art90-a da Lei 9099/95, com plena aceitação doutrinária e jurisprudencial.
Até o avento da Lei 10.259/01,os crimes submetidos a procedimento especial,também não estavam sujeitos ao referido procedimento legal .Ressalte-se que apesar do advento deste diploma legal,o Supremo Tribunal Federal, tem entendido da não aplicação da Lei 9099/95,quando o procedimento relativo ao crime for especial.
EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL Juizado Especial Criminal Estadual. Ação penal. Infração ou crime de menor potencial ofensivo. Não caracterização. Delito de imprensa. Sujeição a procedimento especial. Competência da Justiça Comum. HC concedido para esse fim. Aplicação de art. 61 da Lei nº 9.099/95, que não foi revogado pelo art. 2º, § único, da Lei nº 10.259/2001. Precedentes. É incompetente Juizado Especial Criminal Estadual para processo e julgamento de delito previsto na Lei de Imprensa. HC 88547 / SP - SÃO PAULO.HABEAS CORPUS.Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 23/05/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJ 09-06-2006 PP-00019EMENT VOL-02236-02 PP-00281
No caso de foro por prerrogativa de função não se aplica a Lei 9099/95, ressalvados os institutos da transação, suspensão condicional do processo e exigência da representação para lesão leve e culposa. A complexidade da causa,ou ausência de citação pessoal,também afasta a competência dos Juizados. Também há restrições nos crimes praticados contra idoso,previsto no art. 94 da Lei 10741/03.O Estatuto do Idoso permite a aplicação dos institutos despenalizadores aos crimes previstos naquela lei, cuja pena máxima não ultrapasse 04 anos,mas para alguns doutrinadores, a lei é inconstitucional no que tange ao referido artigo, enquanto para outros aplica-se apenas o procedimento,mais célere, de forma a proteger o idoso.
Outro ponto polemico da Lei 11340/06,é a instituição da competência para o julgamento dos crimes praticados contra a mulher, que consoante o art. 33 da referida Lei, serão julgados pelas varas criminais, que acumularão as competência cível e criminal.Embora não seja um primor de técnica legislativa,pensamos que não houve invasão da competência dos Tribunais, a teor do art. 96,a, da Constituição Federal. Trata-se de medida emergencial, enquanto não sobrevir a criação dos Juizados da Violência Doméstica e Familiar.Com propriedade assinala Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto,que o tema,no entanto, deve ensejar discussões apenas temporárias,que serão superadas assim que instalados,em todo o país,os Juizados de Violência Domestica e Familiar. [12]
Registre-se ainda, que o direito de preferência processual, previsto no art. 33§ único da Lei 11.340/06, tem idêntica disposição no art. 71 da Lei 10.741/03(Estatuto do Idoso), bem como no art 4º § único da Lei 8.069/90(Estatuto da Criança e do Adolescente), não tendo a meu ver, com o devido respeito, razão aqueles que enxergam no citado dispositivo, inconstitucionalidade, pois o direito de preferência, deveria ser do réu preso.[13]Ora, nem mesmo a Lei processual penal assegura este direito de preferência, tendo em vista o disposto no art.431 do Código de Processo Penal.
NOTAS
[1] AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 19-3 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REQUERENTE(S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVOGADO(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO.
[2] Concurso público – critério de admissão - sexo. A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo - artigo 5º, inciso I, e par. 2º do artigo 39 da Carta Federal. A exceção corre à conta das hipóteses aceitáveis, tendo em vista a ordem sócio-constitucional.” (RE 120.305, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09/06/95)
[3] Rev. Dir. publico 18/106.
[4] Promoção de militares dos sexos masculino e feminino: critérios diferenciados: carreiras regidas por legislação específica: ausência de violação ao princípio da isonomia: precedente (RE 225.721, Ilmar Galvão, DJ 24/04/2000)." (AI 511.131-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15/04/05.
[5] CANOTILHO J. Gomes. Direito Constitucional Canotilho J. Gomes, Coimbra: Almadina 1991 p. 1577.
[6] CASTRO,Carlos Roberto Siqueira.O princípio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional.Forense.Rio de janeiro.1983,p.75.
[7]SILVA,Fernanda Duarte Lopes Lucas da.Principio Constitucional da Igualdade. Lúmen Júris.Rio de Janeiro.2001,p.96.
[8] Silva,José Afonso.Curso de Direito Constitucional Positivo:São Paulo:Malheiros.25ª edição.2005,p.217.
[9] Moraes,Alexandre. Direito Constitucional.São Paulo:Atlas. 13ª edição, p. 68.
[10] Ob. cit. p. 67.
[11] Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 1ª ed., 2ª tiragem, Editora RT, p. 884.
[12]CUNHA,Rogério Sanches;PINTO,Ronaldo Batista.Violência Domestica.São Paulo:RT.2007,p.117.
[13] Cf a posição de Eugenio Pacelli de Oliveira em seu .Curso de Processo Penal.Rio de Janeiro:Lúmen Juris.2007,p.594.
Por Ionilton Pereira do Vale, Promotor de Justiça/CE, Assessor do Procurador Geral de Justiça, Professor de Processo Penal na Faculdade 7 de Setembro, Mestre em Direito pela UFCE.
VALE, Ionilton Pereira do. Da constitucionalidade da lei 11340/06 (lei da violência doméstica). Disponível na internet www.ibccrim.org.br 17.06.2008.
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